En el ámbito de los Reales Decretos-Leyes (8/2020 de 17 de marzo y 11/2020 de 31 de marzo) promulgados debido a la situación del vigente estado de alarma, concernientes a la adopción de medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, se destinan diversos artículos a las sociedades mercantiles, recogiendo en ellos las directrices a seguir para desarrollar determinadas actividades.
En resumidas cuentas, nuestra finalidad es analizar estos preceptos a fin de facilitar a los administradores de las sociedades mercantiles los criterios a seguir durante el estado de alarma, al objeto de que se encuentren bien asesorados.
Debido a urgente redacción de esta legislación, consecuencia de las circunstancias acaecidas, ello ha supuesto que, una primera versión de estas disposiciones, la relativa a las sociedades no cotizadas, regulada en el artículo 40 del RDL 8/2020, haya sido sustituida íntegramente por el mismo artículo del RDL 11/2020.
Sin embargo, las relativas a sociedades cotizadas, contenidas en el artículo 41 del RDL 8/2020, se han mantenido en vigor por remisión expresa a dicho artículo, hecha en el RDL 11/2000.
¿CÓMO PUEDE ADOPTAR ACUERDOS EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD?
En virtud, del Real Decreto 11/2020 de 31 de marzo, existen las siguientes opciones o modalidades:
1. Celebración de reuniones no presenciales
Según el artículo 40.1 del RDL 11/2020: «Durante el período de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las ... sociedades civiles y mercantiles, … podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, siempre que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.»
La facilidad que da aquí el RDL es permitir las reuniones no presenciales, es decir en forma telemática, aunque no lo prevean los estatutos.
Por tanto, las posibilidades de actuación del Consejo son las siguientes:
2. Reunión telemática con convocatoria
En este caso se vuelve a plantear el mismo problema que hemos visto antes para las juntas telemáticas en sociedades no cotizadas que no tienen cláusula estatutaria al respecto.
Se vuelve a incluir como requisito para que el Consejo pueda celebrar reuniones telemáticas el que «todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios».
Se produce la misma situación que antes. Es preciso primero confirmar con todos los consejeros que disponen de esos medios para después convocar, especificando su utilización, a una reunión del Consejo de carácter telemático.
Si no hubiera esa confirmación previa, la no conexión de un consejero podría interpretarse, igual que pasaba con los socios, como causada por no disponer del medio para conectarse.
Son válidas igualmente aquí las cautelas que a mi juicio deben adoptarse en cuanto a la identificación de los consejeros y al aseguramiento, mediante grabación, de lo tratado en la reunión. Y es de aplicación también el envío inmediato del acta de la reunión.
3. Reunión universal del Consejo por medios telemáticos
Se admite en el Derecho societario que un Consejo de administración se puede reunir sin necesidad de convocatoria siempre que estén presentes o representados todos los consejeros y acepten tanto la celebración de la reunión como el Orden del Día de esta.
Ese criterio creo que vale también si la reunión es por videoconferencia o conferencia telefónica múltiple, y el secretario puede identificar debidamente todas las personas conectadas.
Esta forma de actuación, que obviamente necesita de la conformidad de todos los consejeros, puede agilizar muchísimo la adopción de acuerdos.
4. Adopción de decisiones por escrito y sin sesión
Según el artículo 40.2 del RDL 11/2020, que dice: «Aunque los estatutos no lo hubieran previsto, durante el período de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las sociedades (civiles y mercantiles)podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.»
Esta regulación se contrapone a la del artículo 248 de la Ley de Sociedades de Capital cuando dice que «la votación por escrito y sin sesión sólo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento».
Ya no hay posibilidad de oposición si lo solicitan dos consejeros.
También aquí falta un poco de detalle en la regulación del procedimiento. ¿Qué ocurre si, iniciado el procedimiento válidamente y como obligatorio, algún consejero se niega a suscribir, en ninguna forma (votando a favor, en contra, absteniéndose) las propuestas de acuerdos? Sería una manera de bloquearlo. Podría establecerse en el propio procedimiento que la negativa a manifestar nada, una vez recibido el escrito, se entendería como abstención.
Conclusiones
Por ello, este Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo ha sido creado al efecto de suplir el déficit de regulación en la Ley de Sociedades de Capital de las comunicaciones societarias de todo tipo, adaptándolas así de forma telemática, al objeto de conseguir una mejor comunicación y entendimiento entre todos sus miembros, pero siempre bajo la observancia de que todos éstos dispongan de dichos medio telemáticos para su completa integración en el procedimiento de adopción, siendo el Secretario de la Sociedad el encargado de acreditar la veracidad de todos los participantes.
Otro aspecto a tener en cuenta es que antes de realizar la convocatoria es la relevancia que posee que todos los Consejeros confirmen previamente si disponen o no de los medios telemáticos pertinentes, para que en caso de no conectarse en el procedimiento, no pueda excusarse en que carecía de los medios para ello.
